《民法典》关于保证担保的12点新变化

来源：法律一讲堂

原标题：《《民法典》关于保证担保的12点新变化（附：新旧条文对比）》

2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过新中国首部《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。《民法典》实施后，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则将同时废止。

《民法典》被称作“社会生活的百科全书”，是新中国第一部以法典命名的法律，在法律体系中居于基础性地位，也是市场经济的基本法。

《民法典》内容丰富，包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等七编。其中很多内容尤其是担保物权、合同法、保证合同、婚姻继承等部分的内容会对信贷业务产生很大的影响，相关内同作为信贷业务人员应当在《民法典》实施之前积极学习和掌握。

今天，我们结合《民法典》关于保证合同的新规定，聊一聊《民法典》关于保证担保的12点新变化。

变化1：当事人可以在保证合同中对保证人履行债务或者承担责任的情形作出约定。

《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”

变化2：关于保证担保独立性的约定无效。

《民法典》第681条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”

针对这个问题，最高院2019年11月8日公布的《九民会议纪要》第54条规定：独立担保】

从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

变化3：以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

《民法典》第683条第2款规定：“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”

变化4：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

《民法典》第686条规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”

变化5：一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形变化。

变化6：保证期间约定不明时，保证期间为6个月

实践中，有些债权人会在与保证人签订的保证合同中将保证期间约定为：“保证期间自主债务履行期限届满之日开始起算，直至主债务本息还清时为止。”如果这样约定，保证期间是多长呢？

按照《担保法司法解释》第32条的规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”但根据2020年5月28日两会通过的《中华人民共和国民法典》第692条的规定，对于保证期间，“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”

变化7：最高额保证参照适用最高额抵押权的有关规定。

根据《民法典》第690条的规定，“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”

关于该条的“参照”适用，笔者认为主要包括以下方面：

第一，参照《民法典》第420条第1款的规定，除债务人不履行到期债务外，债权人可以与保证人在《最高额保证合同》中就要求保证人承担保证责任的情形作出约定；

第二，参照《民法典》第420条第2款的规定，最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围；

第三，最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额保证人如何承担责任，当事人可作出约定；

第四，最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证人人可以通过协议变更决算期、债权范围以及最高债权额；

第五，出现《民法典》第423条规定的情形，最高额保证担保的债权确定。（不是全部参照）

变化8：债权转让需要通知保证人才对保证人有效，认可禁止债权转让条款的效力。

主债权转让，按照现行《担保法》第22条的规定，并未要求通知保证人。

但《民法典》第696条的规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”

变化9：债权人可以就债务转移后保证责任承担另行作出约定，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

按照《民法典》第697条的规定，“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”

这里的“另有约定”指的是债务转移时，就债务转移后保证责任承担的问题作出约定。

变化10：一般保证的诉讼时效从权利消灭之日起算。

按照《担保法司法解释》第34条的规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”

《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”

变化11：保证人的追偿权与代位权，取消保证人之间相互追偿。

按照《担保法司法解释》第20条第2款的规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”

按照《民法典》第700条的规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”

《民法典》第700条未再规定保证人享有向其他连带责任保证人追偿的权利。

另外，《民法典》700条中 “享有债权人对债务人的权利”如何理解，是否意味着法定的债权转让、保证人是否由此享有债权人的担保权利，还需立法部门及司法部门进一步解释。

变化12：调整了不得为保证人的情形

《民法典》第683条规定如下两类主体不得为保证人：

第一，机关法人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

第二，以公益为目的的非营利法人、非法人组织。相对于《担保法》的规定，《民法典》在措辞上有些变化，这里的非营利法人，按照《民法典》第87条的规定个，“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”

《民法典》未再禁止企业法人的分支机构及职能部门提供担保。我的理解是：虽然《民法典》第74条已规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，但根据《九民会议纪要》第17条—23条的规定，公司给他人提供担保，并不是法定代表人所能单独决定的事项，除《九民会议纪要》第19条规定的情形外，需公司有权机关决议授权。因此，分支机构对外担保也应结合《九民会议纪要》就公司给他人提供担保的最新精神来认定。

笔者认为，分支机构对外提供担保，如果经总公司有权机关决议授权，授权符合法律规定，即便没有总公司的授权，担保也有效。当然，在实际操作时，建议接受分支机构提供担保时，要取得“双授权“，即既要取得总公司的授权，也要经总公司有权机关决议授权。